薛爱玲律师 《拍案启示》 2021-01-05

【裁判要旨】

本案拍卖标的物在拍卖合同签订时系正在建设的在建工程，相关土地使用、房屋竣工验收及消防验收手续正在办理或者准备办理中，在建工程的拍卖行为并不违反相关法律规定，是合法有效的。买受人不得以该不动产尚未取得土地使用证为由主张该拍卖合同无效。

【基本案情】

原告某拍卖有限公司与某市财政局签订《委托拍卖合同》，该合同约定由原告拍卖位于该市某处铺面，同时该财政局向原告保证自己对所委托拍卖的标的物具有完全的所有权或处分权。之后原告按法律规定流程进行了拍卖公告。被告获知拍卖公告后，与原告签订了《竞买意向登记表》和《拍卖会保证金说明》，并交纳了相应保证金，并参加了原告的拍卖活动，同时竞得部分商铺。同日，原被告双方签订了《拍卖成交确认书》。拍卖后，被告未按约定向原告支付拍卖标的成交价款，原被告协商未果，原告向不动产所在地的法院提起诉讼。一审法院支持原告解除原告与被告签订的《拍卖成交确认书》，并判定被告参拍前交纳的保证金归原告所有，另判令被告向原告支付相应佣金。被告不服，提起上诉，以拍卖标的被上诉人（拍卖人）未提供合法建盖房屋的相关凭证等为由请求撤销原审判决并予以改判。

【分歧意见】

一种意见认为，根据《物权法》第九条规定，原告受委托拍卖的不动产因未登记而不发生效力，该财政局无权委托原告进行拍卖活动，被告参加竞拍所竞得的铺面因委托拍卖标的存在瑕疵而导致《拍卖成交确认书》无效，原审支持原告的诉求存在适用法律错误。据此，应当判令原被告各自返还相关权益。

另一种意见认为：首先，市财政局委托原审原告进行拍卖的标的是依法可以处分的，根据《拍卖法》第六条规定，拍卖标的虽非市市财政局所有的不动产，但其已经市政府授权依法可以处分该不动产，所以其有权进行委托事宜。其次，原审原告与市财政局签订的《委托拍卖合同》是合法有效的，根据《物权法》第十五条规定，未办理物权登记的，并不影响委托拍卖合同效力，该委托合同合法有效。最后，依据现行的《拍卖法》规定，该法并未禁止在建工程的交易活动，法无禁止即可视为授权，故在不损害社会公共利益和国家利益的前提下可以进行拍卖。综上，应当判决维持原审判决。

【拍卖实务分析】

（1）市财政局的委托是否合法？根据《拍卖法》第六条规定，拍卖标的应当是委托人所有或者依法可以处分的物品或者财产权利。本案拍卖标的物是镇政府的国有资产，按相关规定由市政府授权市财政局采用公开拍卖的方式处置，故经过授权的市财政局对本案拍卖标的物具有合法处分权，所市财政局有权委托原审原告进行拍卖活动。

（2）原审原告拍卖尚未取得土地使用证的房屋，是否违反相关法律规定？拍卖属于一种买卖的方式，拍卖不动产须符合关于不动产等方面法律的规定，应当取得土地使用权证书，但是《拍卖法》并未禁止尚未取得土地使用证房屋的交易活动，故尚未取得土地使用证的房屋可以进行拍卖。同时，委托人应提供相关说明证实自己对该拍卖标的物有合法处分权。

（3）原审被告以拍卖标的物未取得土地使用证为由主张拍卖无效而不继续履行合同是否构成违约？根据《合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。原审原被告之间合同合法有法，且原审原告在拍前已披露拍卖标的物未取得土地使用证的情况，故原审被告以拍卖标的物未取得土地使用证为由主张拍卖无效而不继续履行合同构成违约。

拍案启示：

1、关于未取得土地使用证的在建房屋的瑕疵告知，建议除了在《竞买意向登记表》作出瑕疵说明外，也应在《拍卖成交确认书》作充分说明。

2、关于拍卖合同解除后，竞买保证金及佣金支付的问题。本案中买受人交纳的竞买保证金，拍卖人可根据拍卖文件的约定不予以退还。但关于买受人自己及委托人佣金支付的问题，因涉案标的未再行拍卖，就不能根据拍卖法第三十九条规定要求买受人支付上述佣金。故建议设定竞买保证金的比例时，就将委托人应支付的佣金一并考虑计入。